La LGS y el emprendimiento en el Perú

A menudo escucho de los emprendedores que uno de los desafíos más grandes que enfrentan es el derivado de tener que desentrañar los misterios del Derecho. No es el alto costo de la asesoría jurídica lo que los espanta más; es el “lenguaje” que utilizan los abogados y la aparente disposición y entusiasmo con el que éstos encuentran problemas o limitaciones justamente allí donde los emprendedores han encontrado oportunidades lo que los termina frustrando y hasta desanimando.

El tema de fondo es que el Derecho no debería convertirse jamás en un obstáculo para el emprendimiento o un laberinto cuyo misterio debe ser resuelto para alcanzar un premio. Un sistema jurídico que resulta incomprensible o intransitable para quienes buscan convertirse en una fuente transformadora en la sociedad es desafortunado y peligroso.  El Derecho no necesariamente promoverá el surgimiento de innovaciones tecnológicas pero sí puede ahogar el espíritu innovador o alimentarlo otorgando un marco ágil, flexible y a la vez seguro para todos los actores de este dinámico ecosistema.

De entre los múltiples temas legales (de fondo y forma) que pueden ser revisitados y eventualmente ajustados para facilitar el proceso disruptivo, quiero tratar en esta primera entrega de la Ley General de Sociedades (“LGS”) y, en particular, del esquema que ésta plantea para la organización societaria.

A muy grandes rasgos, de acuerdo con la actual LGS, las sociedades anónimas pueden ser ordinarias, abiertas o cerradas. Sociedades anónimas cerradas (SAC) son todas aquellas que cuentan con hasta 20 accionistas y, salvo pacto expreso en contrario, tienen restricciones a la transferencia de sus acciones. Sociedades anónimas abiertas (SAA) son todas aquellas que, entre otros supuestos, tienen más de 750 accionistas; más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, etc.  Las sociedades anónimas ordinarias son las que se organizan como tales sin caer en alguno de los supuestos anteriores.

La actual LGS establece que todos los tipos o formas de sociedad anónima antes descritos tienen “órganos” de gobierno a los cuales se les asigna determinado grado de poder. Así, están la Junta General de Accionistas (“órgano supremo de la sociedad”), el Directorio y la Gerencia (a estos dos últimos los regula dentro de un título particular denominado órganos de administración).

Cuando los abogados recomendamos a los emprendedores constituir una sociedad anónima (por citar un ejemplo común: una SAC sin directorio para facilitar la administración de la futura sociedad), por lo general omitimos pensar en los múltiples escenarios derivados de sacar adelante un emprendimiento; por mencionar un par: la necesidad de incrementar varias veces el capital recibiendo aportes de numerosos inversionistas pequeños (seed o angel investors) y contar con un directorio independiente que contribuya a generar valor al emprendimiento mediante su consejo y network (incluso su sola presencia puede generar una validación relevante para el emprendedor).

Cuando uno es testigo de un escenario en el cual un emprendimiento en proceso de crecimiento empieza a incrementar su número de accionistas sucesivamente, resulta lógico cuestionarse si la estructura misma de la sociedad anónima basada en órganos donde la junta de accionistas es la que mayor poder y facultades tiene (“órgano supremo”) es la que mejor se adapta a la realidad de un start up  y por lo tanto si hace sentido convertir a los inversionistas en “accionistas semilla” o “accionistas ángeles”.    

En un start up, los fundadores (accionistas) ocupan los cargos de dirección (usualmente CEO y CTO) pero, tal como está pensada la LGS, van perdiendo “control” o “poder de voto” con cada nueva ronda de levantamiento de fondos sin importar si estas rondas suponen el ingreso al equity de inversionistas pequeños que participan del proyecto con entusiasmo e interés pero muchas veces lo hacen en ejecución de una estrategia de creación de un portafolio y sin el “affectio societatis” que resulta típico e inherente a la calidad de accionista bajo el modelo tradicional de una sociedad anónima.

La realidad es que los accionistas de un start up son, en su mayor parte, inversionistas que apuestan a riesgo por la idea o proyecto de los fundadores y que por lo tanto esperan rentabilizar la inversión sin necesariamente involucrarse en el manejo directo o en el día a día de la sociedad.

La paradoja que se deriva de lo anterior es que a medida que el emprendimiento avanza y genera tracción muy frecuentemente los accionistas fundadores (CEO, CTO) mantienen su relevancia para el éxito del emprendimiento (al tiempo que incrementan su exposición y riesgo) y sin embargo cada vez tienen menos “poder” de decisión ya que éste empieza a diluirse entre el conjunto de inversionistas-accionistas semilla y ángeles.  Esta realidad fuerza a los ejecutivos a incurrir en significativos costos de transacción (y costos de abogados) para recrear el comportamiento de la sociedad anónima tradicional a nivel documentario o, peor incluso, eventualmente gatilla soluciones legales inadecuadas y costosas como la creación de numerosas clases de acciones y acuerdos de accionistas complejos que son modificados una y otra vez.

Si esta es una situación que se presenta en importante número de emprendimientos en el país ¿no vale la pena pensar fuera de la caja y postular un esquema alternativo al que actualmente sigue vigente en la LGS permitiendo que sea la Gerencia (en manos de los accionistas fundadores) la que, con adecuada supervisión posterior, sea el “órgano supremo” de la sociedad en lugar de forzar la estructura convirtiendo a los inversionistas de riesgo en “accionistas ángeles”? Mejor aún, ¿no podría autorizarse que sean los propios emprendedores fundadores quienes decidan en cada caso si desean constituir una sociedad anónima donde sea la Junta la que eventualmente tenga el mayor poder o una en la cual sea la Gerencia la que lo detente?

En un hipotético escenario como el planteado por mi última pregunta, serían los accionistas fundadores los que decidirían qué esquema funciona mejor y, en definitiva, sería la sociedad con el mejor proyecto y estructura para hacerlo viable la que atraiga a más inversionistas y levante la mayor cantidad de fondos. En mi opinión, la LGS no debería promover que los emprendimientos innovadores se organicen de tal forma que encajen en un casillero previamente definido sino que debería ser lo suficientemente inteligente como para otorgar a todos los emprendimientos y a los diferentes agentes económicos un marco de seguridad que contribuya a que dichos emprendimientos tengan la mayor oportunidad de tener éxito en beneficio de todos.

Jose Delmar.
CEO y co-Fundador de Anda Technologies; socio de PPU; socio fundador de Delmar Ugarte Abogados. Ha sido profesor de Derecho Corporativo y Deontología en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; Derecho de Obligaciones y Derecho Mercantil en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Árbitro por los centros de arbitraje de la PUCP, Cámara de Comercio y AMCHAM. Master en Derecho (LLM), Universidad de Columbia, Nueva York (Harlan Fiske Stone Scholar). Abogado con honores por PUCP.