A 30 años del convenio 169 ¿es vinculante la consulta previa?

Este año se cumplen 30 años de la celebración del Convenio 169 de la OIT, es decir, tres lustros de la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”. Dentro este cuerpo normativo internacional, lo que más controversia, debate, rechazo y aplauso ha generado es el derecho de esos pueblos a la Consulta Previa.

La Consulta Previa consiste en la obligación que tienen los Estados de consultar a los pueblos indígenas y originarios, que son los titulares de este derecho, sobre alguna decisión legislativa o administrativa que les pueda afectar directamente. La consulta se tiene que realizar con mecanismos idóneos y de buena fe, además que esta tiene que ser siempre previa a la toma de decisión estatal. La participación de estos pueblos debe ser libre e informada. La consulta previa tiene carácter y protección de derecho humano.

Sobre si es vinculante o no, la respuesta – de manera liminar – es que no es vinculante. Así lo ha entendido además nuestra legislación en la Ley N° 29785 Ley del Derecho a la Consulta Previa. El artículo 15° de la norma prescribe que es la autoridad estatal competente la que toma la decisión y, si en caso no hay acuerdo con la comunidad respectiva “(…) corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo”. Entonces, conforme lo dispone el legislador, la consulta no obliga al Estado a respetar las decisiones de las comunidades.

Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una causal en que la Consulta Previa sí es vinculante para la toma de decisión estatal y, que es obligación del Estado no solo consultar, sino obtener el consentimiento del pueblo indígena u originario afectado. En la sentencia del caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, la Corte, en el fundamento 134, establece:

“Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”. (la negrita es nuestra).

De lo señalado y lo desarrollado por la Corte IDH en los siguientes fundamentos, se establece que el derecho a la consulta previa vincula a la toma de decisión estatal, si se refiere un gran proyecto de inversión y tenga un impacto significativo en el derecho al uso y goce de los territorios ancestrales de los pueblos indígenas u originarios. Esta es la excepción de la no vinculación de la consulta previa.

En el Perú todavía no existe un desarrollo jurisprudencial de este derecho, a diferencia de Colombia, por ejemplo, con las sentencias de su Corte Constitucional. Pero, al tener una resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es vinculante para nuestro país, cualquier juez, mediante control de convencionalidad, en un proceso constitucional, podría establecer que la consulta previa sea vinculante para la toma de decisión estatal.

Darwin Urquizo.
Abogado por la Universidad Andina del Cusco, especialista en derecho constitucional, electoral y derechos humanos. Egresado de la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Estudios Internacionales en transparencia y seguridad jurídica por la escuela Iberoamericana de Liderazgo y del Instituto Ortega y Gasset de España. Docente universitario en la Universidad Global del Cusco y ex representante de la Sociedad Civil ante el órgano desconcentrado de control de la magistratura de la Corte Superior de Justicia del Cusco.