El secreto bancario

El  segundo párrafo del inciso 5) del artículo 2 de la Constitución señala que toda persona tiene derecho al “secreto bancario y reserva tributaria” agregando que “pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley  siempre que se refieran al caso investigado”. En tal virtud la norma constitucional establece una garantía y simultáneamente señala las únicas posibilidades por las que se pueda levantar dentro de un proceso de investigación.

La Ley 30823 (El Peruano 19/7/2108) delegó facultades al Poder Ejecutivo, entre otras materias, con el fin de adecuar la legislación nacional a los estándares de la Organización para la  Cooperación Económica y Desarrollo (OCDE) y del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para la lucha contra la evasión y elusión fiscal, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo internacional,  “respetándose los derechos y principios previstos en la Constitución Política del Perú”. Frase que se repite en la parte final del literal k) del inciso 1 del artículo 2 de la ley 30823, referida a las materias de la delegación de facultades legislativas.

Al amparo de la Ley 30833 el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo No. 1434 (El Peruano  16/9/2018) con arreglo al cual se modificó el artículo 143-A de la Ley General del Sistema Financiero No. 26702. El mencionado artículo 143-A  estableció diversas condiciones para el suministro de  información financiera, con el mandato específico de identificar a los clientes de las empresas del sistema financiero. La primera de ella una resolución del titular de la SUNAT que es soslayada en el Reglamento. La segunda que la información sea suministrada para el ejercicio de la función fiscalizadora de la SUNAT. La obligación de suministrar la información requerida de acuerdo a la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo No. 1434 es exigible  a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo reglamentario del Decreto Legislativo No. 1334.

Por Decreto Supremo  No. 430-2020-EF (El Peruano 31/12/2020) se reglamentó el citado decreto legislativo a través de un Anexo publicado en El Peruano el 3/1/2021. En el artículo 2 del Anexo sobre Definiciones  se debe entender como Titular: “A la persona natural o jurídica registrada e identificada por la empresa del sistema financiero como titular de la cuenta”. Ahora bien conforme al artículo 4.2 del Reglamento se debe informar a la SUNAT todas las cuentas de los titulares que registren movimientos iguales o superiores a S/ 10,000.00 en un período mensual tal como lo señala el artículo 5.1. En cuanto a la definición de las operaciones pasivas se incluye a las operaciones de depósitos sea de Ahorros, Cuenta Corriente, Compensación por Tiempo de Servicios y Similares que signifiquen permanencia de fondos del titular en las empresas del sistema financiero que deban suministrar  información a la Unidad de Inteligencia Financiera- Perú.

¿Qué conclusiones  podemos sacar de todas estas normas legales y reglamentarias? De inmediatouna muy clara y simple: el secreto bancario protegido por en el inciso 5) del artículo 2  de la Constitución  dejará de existir a partir del 2021 por el mandato arbitrario de disposiciones legales y reglamentarias de rango inferior.  Los  artículos 51 y 138 de la Constitución señalan que esta prevalece sobre toda norma de inferior jerarquía y cuando se presenta una incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal e incluso una reglamentaria, los jueces deben preferir la primera.

¿Cuáles son las vías procesales para que nuestra Constitución prevalezca sobre cualquier norma legal y reglamentaria que la vulnere?  El artículo 200 de la Constitución establece dos vías alternativas, la Acción de amparo y la Acción Popular. La primera puede terminar en el Tribunal Constitucional y la segunda en la Corte Suprema. Escoger una u otra es algo que debe examinarse a través de un estudio detenido del Código Procesal Constitucional. Pero esa materia por su extensión no es materia del presente artículo.

¿Cuál es el objetivo del gobierno a través de la SUNAT de conocer todos los movimientos de las cuentas corrientes superiores a los S/ 10,000.00 mensuales? Uno muy simple y ha sido dicho reiteradamente, conocer el perfil financiero de los titulares de cuentas corrientes para  que tomen conciencia que alguien desde arriba vigila todos sus movimientos financieros. Dicho en otros términos los titulares de cuentas corrientes cuyos movimientos excedan de S/ 10,000.00 mensuales pueden convertirse en potenciales evasores o elusores si no justifican sus movimientos a criterio de la SUNAT.

¿Desde un punto de vista práctico u operativo es posible que la SUNAT establezca un mecanismo de fiscalización respecto de millones de movimientos  mensuales? En rigor no lo sabemos todavía y depende de los programas informáticos que se establezcan para ese fin y el número de personas dedicadas a examinar los movimientos.

¿Qué conclusión final podemos establecer? Una muy simple, que lleguemos a una situación de vigilancia fiscal o quizás policial, respecto de los titulares de cuentas, mientras que el Perú sufre una situación de caos en ciertas zonas y arrecia el Covid 19 bajo nuevas mutaciones.

Martín Belaunde Moreyra. 
Bachiller en Derecho y Abogado por la PUCP y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la USMP. Abogado en ejercicio especializado en Derecho Minero e Hidrocarburos.  Autor del libro “Derecho Minero y Concesión”. Ha sido Vice Decano, y Decano del Colegio de Abogados de Lima, y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y en el ámbito público: Embajador del Perú en Argentina y Congresista de la República del Perú en el período 2011-2016.