Martín Belaunde Política

Constitución, recursos naturales y propiedad

Todas las constituciones que han  regido en el Perú durante el siglo XX hasta el 2021,  han señalado con  alguna de diferencia de palabras más no de sentido, que el Estado  es el propietario de los recursos naturales. En la Constitución de 1920, la primera que abordó el tema, se habló de la propiedad minera, con la posibilidad de conceder a terceros su posesión o propiedad  con arreglo a ley.  En la de 1933 se amplió el concepto en el sentido de que las minas, tierras, bosques y aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, señalando además que la ley fijará las condiciones de su utilización por Estado o de su concesión en propiedad o usufructo a los particulares. En la Constitución de 1979 se estableció que los recursos naturales, renovables o no renovables, son patrimonio de la Nación y la ley fija las condiciones de su utilización por  los particulares. Asimismo se indicó que el Estado evalúa y preserva los recursos naturales para fomentar su racional aprovechamiento, promover su industrialización e impulsar el desarrollo económico. Finalmente, en la actual Constitución de 1993 se indica que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento, con el agregado que por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y otorgamiento a los particulares. Y por último se indica que la concesión otorga un derecho real sujeto a dicha ley.

Conforme analizamos las normas constitucionales vigentes en los últimos 100 años podemos sacar dos clarísimas consecuencias, que el Estado en representación de la Nación es el propietario de los recursos naturales, renovables o no renovables, pero que su explotación o aprovechamiento se realiza a través de los particulares conforme a las normas dictadas para ese objeto. En estos momentos la norma vigente para la minería es el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería  vigente desde el año 1992 y en el caso de los hidrocarburos es el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Hidrocarburos promulgada en 1993. Ambas han sido objeto de muchas modificaciones desde entonces, pero sin  haberse alterado su sentido fundamental.

Otro aspecto muy importante, también  consignado en dichas normas y en leyes posteriores, consiste en que el concesionario minero es  propietario de las sustancias mineras extraídas y el contratista de hidrocarburos bajo la modalidad del contrato de licencia, igualmente lo es de los hidrocarburos extraídos. En los dos casos, los respectivos titulares  pueden vender los productos provenientes de su   actividad, para cubrir sus gastos con los ingresos  de sus ventas así como pagar los impuestos y regalías y demás tributos establecidos a favor del Estado peruano. En los hidrocarburos existe también una modalidad contractual de servicios, mediante la cual el contratista recibe una retribución del Estado, pero que solo se ha pactado en casos muy aislados.

¿Por qué esa situación? Debemos tener en cuenta que tanto la minería como los hidrocarburos son actividades inherentemente riesgosas, que requieren grandes inversiones iniciales en la prospección y exploración, en las que puede o no encontrarse el recurso minero o de hidrocarburos que se está buscando. Si el concesionario minero y el contratista de hidrocarburos asumen ese riesgo, ¿qué sentido tiene correr semejante albur si un nuevo gobierno bajo  una constitución distinta de la actual, le confisca ese derecho para que el Estado sea el propietario y el inversionista se limite a percibir una retribución? En ese caso carece de lógica asumir los riesgos, si en la eventualidad de tener éxito, el Estado se quedará con la propiedad del recurso natural extraído. Tiene que haber una correspondencia lógica entre el riesgo y el éxito final en el supuesto de que hubiere alguno.

Este es el problema fundamental en cualquier actividad económica, nadie asume un riesgo para que otro se lleve la utilidad, así fuere el Estado tratándose de los recursos naturales, quien tiene derecho a percibir los impuestos y regalías que afecten la operación, pero nunca la totalidad de los ingresos. La vigente Constitución de 1993 establece que el Estado juega un papel supletorio en las actividades productivas de bienes y servicios, orientando su actuación a las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Para suplir las inversiones privadas el Estado tendría entonces, que desviar escasos recursos presupuestales para incursionar en actividades inherentemente riesgosas como son la minería y los hidrocarburos.

Ahora bien, si se nacionalizan la minería y los hidrocarburos, como algunos candidatos presidenciales proponen mediante una nueva Constitución, lo más probable es que el Estado se llene de juicios en el Perú y en el exterior. Al mismo tiempo la inversión privada, nacional o extranjera, se congelará indefinidamente, lo cual agregará una  nueva crisis económica a la experimentada en el 2020, año en el cual el PBI sufrió una caída del 12 %. A lo que deberíamos señalar adicionalmente, que el Estado tendría menos recursos disponibles para combatir el Covid 19, que hoy día constituye la primera prioridad nacional. Juzgue el lector ese hecho y piense que en la modernización de la refinería de Talara a cargo de Petroperú, se presupuestó una inversión de US$ 3,500 millones, pero cuyo desembolso ya excedió de los US$ 5,000 millones sin visos de terminar, que deberá ser asumido por el Estado en detrimento de la salud de todos los peruanos.

Martín Belaunde Moreyra
Bachiller en Derecho y Abogado por la PUCP y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la USMP. Abogado en ejercicio especializado en Derecho Minero e Hidrocarburos.  Autor del libro “Derecho Minero y Concesión”. Ha sido Vice Decano, y Decano del Colegio de Abogados de Lima, y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y en el ámbito público: Embajador del Perú en Argentina y Congresista de la República del Perú en el período 2011-2016.

1 comment on “Constitución, recursos naturales y propiedad

  1. Consuelo Lezcano

    No creo que el proponer cambio de Constución actual sea para la nacionalización de la minería sino para corregir aspectos que solo favorecen a empresas mineeas

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