El suelo y el subsuelo en los recursos naturales

En una reciente entrevista por televisión escuché a un exministro que había vivido algún tiempo en México, mencionar que el tema de la propiedad del suelo y del subsuelo podría ser materia de un próximo debate constitucional sobre la explotación de los recursos naturales. Debo confesar que me sorprendió porque si esa persona vivió en México, debe saber que con arreglo a la constitución de ese país, promulgada en Querétaro  en el año 1917, los recursos naturales pertenecen al Estado conforme su artículo 27, cuarto párrafo (reformado en 1960), lo cual comprende “…todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o yacimientos, constituyen depósitos cuya naturaleza sea distinta de los terrenos, tales como los minerales de los que se extraigan metales y metaloides utilizados en la industria…” Asimismo con  arreglo a esa norma de acuerdo  a una reforma aprobada en el 2013  “el dominio del Estado es inalienable e imprescriptible”.   La constitución mexicana de Querétaro tuvo una repercusión inmediata en Latino América y en el Perú de manera específica a partir de la Constitución de 1920,  luego en las de 1933, 1979 y la vigente de 1993, que con redacción algo distinta en el estilo, se mantuvo el mismo concepto del dominio estatal de los recursos naturales renovables o no renovables.

Entonces si en el Perú  existe un régimen que se remonta a más 100 años e incluso antes, si consideramos las Ordenanzas de Minería vigentes desde 1785, que se prolongó con algunas modificaciones específicas hasta el año 1900, ¿por qué en el Perú habría de adoptarse un sistema distinto que nunca ha regido en el país? Sin duda en nuestra patria, como en otros lugares, a veces se introduce una corriente que podría denominarse de moda jurídica. Hernando de Soto, por ejemplo, se ha pronunciado a favor de un sistema en virtud del cual el propietario del suelo, también debería serlo de las riquezas naturales, que se encuentren en el subsuelo, incluyendo los minerales, agua, hidrocarburos y cualesquiera otros más. Ese sistema es  conocido como el de “accesión” y rige fundamentalmente, aunque con diversas modificaciones en Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda. En otras palabras en los países donde prevalece el “common law”. Sin embargo, también se debe tener en cuenta que en tales países el Estado es propietario de inmensas extensiones de tierras públicas, lo cual significa que también los es de los recursos naturales que se encuentren debajo de ellas.

Me pregunto, ¿qué necesidad tenemos en el Perú de establecer el sistema de accesión que jamás ha existido entre nosotros, salvo el caso histórico de la Brea y Pariñas, en los campos petroleros de Piura,  que condujo un largo conflicto con la EXXON y con el gobierno de los Estados Unidos que la apoyaba y eventualmente al golpe militar del 3 de octubre de 1968? Se trata sin duda de un tema hoy olvidado, pero que afectó profundamente el sistema político peruano durante varias décadas. En síntesis la empresa petrolera que explotaba ese yacimiento,  también reclamaba que  era propietaria del subsuelo y del petróleo extraído, lo cual constituía un obstáculo para el régimen fiscal peruano e igualmente respecto de nuestra soberanía sobre el subsuelo. El caso eventualmente fue resuelto mediante una indemnización pactada y pagada por el Perú en un convenio internacional  suscrito con  los Estados Unidos en 1973, llamado Greene-De la Flor por quienes lo firmaron. Sin duda todo esto es historia. ¿pero hay necesidad de repetirla?

El sistema de accesión en muchos casos parte de la base que el terreno superficial es más importante y es más valioso que el subsuelo de abajo. Esta afirmación puede ser cierta en algunos casos específicos como en las situaciones de expansión urbana o en el de valles regados y cultivados o en irrigaciones donde se producen frutos de alto valor y demanda en el mercado. Pero en la inmensa mayoría de casos en el Perú no lo es. Los yacimientos mineros pueden encontrarse en cualquier lugar de nuestra extensa y compleja geografía, en desiertos donde la agricultura no es posible por la falta de agua u otras características del suelo y de la naturaleza, la elevada altitud por ejemplo, donde la pobreza de los pastos genera poca o ninguna rentabilidad para las explotaciones ganaderas. De otro lado las técnicas de la minería pueden ser distintas según la naturaleza de los yacimientos, existe minería de socavón en túneles a profundidades diversas como también minería a tajo abierto, en las que se mueven grandes tonelajes de tierra para extraer su contenido aprovechable en plantas de muy diverso tipo según las características y las condiciones del mineral explotado.

Todos estos factores han determinado que generalmente el propietario del terreno superficial no peticiona concesiones mineras, a menos que establezca una organización empresarial, dedicada a la  actividad extractiva. En eso ha consistido la experiencia histórica del Perú salvo algunas contadas excepciones. Por tal razón, en el momento político que atravesamos o en cualquier otro que pueda sobrevenir, carece de sentido abrir un debate constitucional sobre el tema de la explotación de los recursos naturales y el derecho del propietario del terreno superficial a convertirse en el titular de los recursos del subsuelo, que jamás se ha planteado antes en nuestra patria.

Martín Belaunde Moreyra. 
Bachiller en Derecho y Abogado por la PUCP y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la USMP. Abogado en ejercicio especializado en Derecho Minero e Hidrocarburos.  Autor del libro “Derecho Minero y Concesión”. Ha sido Vice Decano, y Decano del Colegio de Abogados de Lima, y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y en el ámbito público: Embajador del Perú en Argentina y Congresista de la República del Perú en el período 2011-2016.